El Consejo de Estado declaró la nulidad de un concepto de la DIAN que establecía que la transferencia de un bien a una entidad fiduciaria estaba sujeta al impuesto de timbre.
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Las sociedades fiduciarias tienen por fin administrar patrimonios de terceros o cumplir algún encargo con ellos bajo los términos de un contrato y con el fin de generar un beneficio. En este proceso pueden, por ejemplo, ceder temporalmente la explotación económica de un inmueble sin que ello implique un cambio de propiedad, como sí ocurre en una compraventa.
Sin embargo, en la visión de la DIAN el concepto de enajenación “debe ser entendido de forma amplia” y aplica tanto si se cede bienes a título oneroso o a título gratuito, lo que implica que cuando se estos se deben se debe pagar un impuesto de timbre, cuya tarifa oscila entre el 0,5 % y el 3 %.
“La DIAN consideraba que este tipo de transferencia era una ‘enajenación a cualquier título’. Esto significaba que, incluso sin que existiera una venta real o ganancia económica, la simple formalización de la fiducia con inmuebles implicaba un nuevo costo tributario”, explicó dijo Fredy Guerrero, director programa de Contaduría Pública de la Universidad de San Buenaventura.
Así, tras una exhaustiva revisión tributaria acompañada por expertos, el Consejo de Estado concluyó que un encargo fiduciario no constituye enajenación en términos fiscales. Además, especificó que la obligación del pago del impuesto de timbre se genera cuando se ceden los derechos patrimoniales de una propiedad.
“El bien pasa del fideicomitente (quien lo entrega) al fiduciario (quien lo administra), pero no se pierde la titularidad económica del activo, el fiduciario no adquiere el dominio pleno del bien, sino que lo gestiona conforme a las instrucciones del fideicomitente y, eventualmente, el bien puede ser restituido al constituyente o entregado a un beneficiario”, explicó Guerrero.
Brandon Espinel, asociado manager en Esguerra JHR, explicó que, en una fiducia mercantil, los inmuebles normalmente se transfieren al inicio —cuando se constituyen los patrimonios autónomos— y luego cuando se restituyen al fideicomitente. Con la interpretación de la DIAN, ambos momentos estarían gravados.
“Eso sí, si durante la ejecución del contrato un partícipe vende sus derechos fiduciarios, o el patrimonio autónomo vende el inmueble o transfiere su propiedad, ya estaríamos ante una enajenación en sentido estricto”, dijo.
Para el experto, el Consejo de Estado concluyó que esta interpretación era ilegal, pues desconocía el régimen legal y fiscal del contrato de fiducia mercantil.
El origen del debate
La DIAN divulgó su posición sobre ese tema en febrero 2023, tras recibir una serie de consultas particulares. Sin embargo, en medio de profundas diferencias con la argumentación, la Asociación de Fiduciarias (Asofiduciarias) demandó el concepto y logró que el Consejo de Estado le diera la razón.
El gremio citó, por ejemplo, el Estatuto Tributario, donde no se incluyen las transferencias de bienes a un fideicomiso como enajenaciones y explicó que estas no generan un incremento patrimonial. De hecho, la DIAN ya había mostrado esta misma posición sobre el tema en conceptos de 2019 y 2020.
Este razonamiento también fue respaldado por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario y el Centro de Estudios Tributarios de Antioquia, quienes estuvieron de acuerdo en que el Consejo de Estado declarara nulo el concepto de la DIAN porque las sociedades fiduciarias no se convierten en titulares del derecho de dominio de un inmueble cuando lo reciben para administrarlo.
Y es que el dueño del patrimonio, independiente de si está siendo administrado por una sociedad fiduciaria, debe incluirlos en sus declaraciones del impuesto sobre la renta, lo que termina de evidenciar que no hay una transferencia total de los bienes.
Doble tributación
Una de las principales preocupaciones del sector fiduciario era que la interpretación de la DIAN podía llevar a una doble tributación, pues permitía que se cobrara el impuesto de timbre en el momento en que se aportaba un bien a una fiducia, cuando se terminaba el contrato y de nuevo si el patrimonio era transferido a un tercero, por ejemplo, un beneficiario.
“Esto no solo representaba una carga fiscal duplicada por el mismo activo, sino que también iba en contra de la lógica del sistema tributario, que grava las operaciones reales y efectivas, no las formales o administrativas”, señaló el director programa de Contaduría Pública de la Universidad de San Buenaventura.
Expertos consultados por Valora Analitik advirtieron que forzar una interpretación que califique un encargo fiduciario como enajenación distorsiona el sentido de la norma y el hecho generador del impuesto de timbre.
Para Christian Quiñonez, ex subdirector de Fiscalización de la DIAN, la visión del concepto le apuntaba a que todo fuera sujeto de timbre. “Estos conceptos son medidas desesperadas para aterrizar unas leyes mal hechas, mal diseñadas, inaplicables para poder, a su conveniencia, tener una opción de recaudo”.
Mientras se logró el fallo del Consejo de Estado, se mantuvo una doble tributación en bienes que se cedían mediante derechos fiduciarios y que luego se entregaban en su totalidad al propietario.
“De haberse mantenido en firme los conceptos emitidos por la DIAN, cualquier persona que trasladara un inmueble a un patrimonio autónomo en el marco de una fiducia mercantil, habría tenido que pagar impuesto de timbre, siempre que el valor del bien superara las 20.000 UVT”, concluyó Guerrero.
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