El Consejo de Estado resolvió, tras revisar un recurso de súplica, dejar en pie un concepto de la DIAN que establece que las sociedades con pérdidas contables también estarían sujetas al cálculo de una tasa dentro del impuesto de renta.
En el concepto publicado a principios de 2024, la DIAN detalla que todas las sociedades están sujetas a la tasa de tributación depurada (TTD), independientemente de sus utilidades financieras, a raíz de las consultas que llegaron a la entidad en torno a la interpretación y aplicación del impuesto sobre la renta a cargo de las personas jurídicas.
Sin embargo, el documento fue demandado y aunque en un primer momento el Consejo de Estado suspendió provisionalmente los efectos de esta medida, en una sentencia de diciembre del año pasado, vuelven a quedar vigentes tras la revisión del recurso extraordinario.
Esta medida implicaría que todas las empresas que tengan mediciones contables y las lleven a valor razonable en sus cuentas por cobrar, activos e instrumentos financieros, resulten afectadas por la tasa de tributación depurada aún si su ejercicio dio pérdidas.
En dos casos es particularmente evidente este impacto: para las empresas de contratos de construcción, cuyas pérdidas para efectos fiscales solo se reflejan al final del proceso y de resto dan cuenta de utilidades, y para quienes tienen deuda en el exterior, pues la diferencia en la tasa de cambio en el momento en que adquirieron créditos respecto a la actual (por debajo de $4.000) mostrarán utilidades contables, por mencionar algunos ejemplos.
Inicialmente, el Consejo de Estado encontró que el concepto de la DIAN tenía contradicciones con el Estatuto Tributario y señaló que aplicarlo introducía una carga fiscal no contemplada por el legislador. Este último auto no llega a la misma conclusión, por lo que anula la suspensión del pronunciamiento de la autoridad tributaria.
“Aún tiene que haber un pronunciamiento de fondo por parte del Consejo de Estado, tiene que haber sentencia; mientras no haya sentencia el concepto está aplicándose, pero no hay nada definitivo. La suspensión provisional es una medida cautelar porque la demandante la pidió”, explicó Carlos Rodríguez, abogado especialista en derecho tributario de Esguerra JHR.
Amparado en la primera sentencia, el abogado pidió ahora a la Corte Constitucional revisar de nuevo el concepto y este organismo aceptó hacerlo, a pesar de ser una cosa juzgada, el 1 de julio. Ya varias universidades han remitido su concepto para que sea incluido en la discusión del tema.
“La Corte Constitucional va a analizar la tasa de tributación depurada después de que señaláramos falta de claridad y demostráramos que existe una omisión en la regulación que además comporta un trato discriminatorio”, dijo Rodríguez.
¿Por qué cobrar impuestos a las empresas con pérdidas?
En su concepto, la DIAN contesta 12 preguntas relacionadas con la tasa mínima de tributación, específicamente las diferencias permanentes que impactan el cálculo de la tasa de tributación depurada (TTD) y la inclusión de ciertos elementos en la utilidad contable para dicho cálculo.
También aborda en detalle la tributación mínima consolidada en contextos específicos, la posible compensación de impuestos adicionados pagados en periodos gravables anteriores, la homologación de la TTD con la tarifa del impuesto sobre la renta y la base gravable para calcular el anticipo del impuesto sobre la renta.
En la práctica, la entidad determina una fórmula matemática en la cual a la utilidad contable se le suman diferencias permanentes que, al ser más altas que las pérdidas, llevan a que una empresa que cerró su ejercicio con un balance negativo reporte utilidades.
“Por ejemplo, yo tengo una utilidad con una pérdida contable de $100 porque mis ingresos son menores a mis costos y gastos; pero, al revisarlos, tengo costos y gastos sin facturas, gastos que no me aceptan fiscalmente como el 4×1.000, gastos sin que les haya hecho la retención en la fuente… entonces me quedo con unas diferencias permanentes”.
Las empresas han cuestionado que el cálculo de utilidad contable sirva de base para liquidar impuestos porque esto podría derivar en un trato inequitativo como contribuyentes, dadas las particularidades de la actividad económica y los balances financieros de cada firma.
Por ahora, solo es claro que el concepto de la DIAN ya no está suspendido y debe aplicarse, pero la sentencia definitiva del Consejo de Estado e incluso la posición final de la Corte Constitucional podrían reversar esta decisión. Un nuevo caso de inseguridad jurídica.
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