La Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia emitió hoy sanciones dentro de la investigación por las prácticas anticompetitivas en el proyecto vial Ruta del Sola 2.
De esta manera, Andrés Barreto, superintendente colombiano, reveló la sanción en contra de:
- Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Odebrecht Participações E Investimentos S.A. (conjuntamente Odebrecht);
- Corporación Financiera Colombiana s.a. (Corficolombiana);
- Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. (Episol);
- Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. En liquidación (concesionaria) y
- Gabriel Ignacio García Morales.
La sanción, dijo Barreto, se dio al confirmar que idearon y ejecutaron un sistema restrictivo de la libre competencia durante la adjudicación y ejecución del contrato “Ruta del Sol Tramo 2” que, en una primera fase, incluyó un acuerdo anticompetitivo que les permitió garantizar la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en favor de la concesionaria y, en una segunda fase, consistió en una dinámica de reembolsos y pagos irregulares.
Ello se materializó través de la instrumentalización de diferentes contratos, lo que les permitió dividir los costos derivados del pago del acuerdo anticompetitivo y, en forma concomitante, desplegar una estrategia de compensación a través de una adición contractual, con la finalidad de extraer indebidamente la mayor utilidad posible del “Proyecto Ruta Del Sol”.
Además, la Superintendencia sancionó a cuatro personas naturales – entre estas los ejecutivos de Odebrecht -, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado el sistema restrictivo de la libre competencia económica.
La decisión contó con concepto favorable por unanimidad del Consejo Asesor de Competencia, celebrado el dos de diciembre de 2020.
La Superintendencia de Industria y Comercio impuso las siguientes multas a los investigados:
La sanción a la que fueron condenadas hoy las empresas y las personas no implican impedimento alguno para volver a contratar con el Estado de Colombia, dijo el superintendente Barreto ante la consulta de Valora Analitik.
Sin embargo, el funcionario dijo que la sanción contra Odebrecht será comunicada a la institución conocida como Colombia Compra Eficiente, así como será listada en la Cámara de Comercio de Bogotá, en el registro único de proponentes y a las demás relacionadas con la contratación estatal para que no pueda contratar hasta que sea pagada la multa, a lo cual se suma que corre en su contra un proceso penal.
En el caso puntual de Corficolombiana, el superintendente dijo que “aún no sabemos si se va a volver a presentar a obras públicas porque es una corporación financiera”. Agregó que será únicamente un juez penal o administrativo quien decidirá si Corficolombiana tendrá alguna inhabilidad para contratar con el Estado, mientras tanto el traslado a las entidades de contratación será meramente informativo y no sancionatorio.
La información de la Superintendencia será enviada a la Fiscalía General de Colombia para sumarse a la investigación penal que se adelanta en la actualidad.
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En su decisión, el superintendente anunció que fue archivada la investigación en favor del presidente del Grupo Aval (dueño de Corficolombiana), Luis Carlos Sarmiento Gutiérrez, por el cargo de supuesto aprovechamiento por conflicto de intereses. Igual decisión se tomó para el Grupo Aval como empresa ligada a Corficolombiana y la firma Episol.
El texto completo del fallo se puede descargar aquí.
La investigación
La investigación adelantada por la Delegatura para la Protección a la Competencia contó con la colaboración de Gabriel Ignacio García Morales como delator, quien confesó y delató conductas violatorias del régimen de libre competencia económica durante la estructuración, adjudicación y ejecución del “Ruta del Sol Tramo 2”.
Adicionalmente, la investigación de la Superintendencia detalló que se pudo corroborar y apoyarse en los actos de corrupción reconocidos por Odebrecht en el Acuerdo de Culpabilidad (Plea Agreement) celebrado el 21 de diciembre de 2016 con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, donde se evidenció que Odebrecht desplegó un esquema de corrupción altamente complejo que se prolongó por más de una década y que resultó en el pago de cientos de millones de dólares en sobornos en diferentes países.
Para esto creó una “División de Operaciones Estructuradas” como un departamento de soborno independiente, que reportaba sus actividades ilícitas a los más altos niveles directivos de esa empresa para obtener autorización para el pago de sobornos, a través de una compleja red de empresas fantasmas, transacciones fuera de los libros de contabilidad y cuentas bancarias en el exterior.
La Superintendencia de Industria y Comercio dijo que “encontró plenamente acreditada” la puesta en marcha de un sistema anticompetitivo entre Odebrecht, Corficolombiana y Episol, a través del cual, en una primera fase, idearon, celebraron y ejecutaron un acuerdo anticompetitivo para garantizar la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en favor de la concesionaria y, en una segunda fase, a través de una dinámica de reembolsos y pagos irregulares, que se materializó través de la instrumentalización de diferentes contratos, les permitió dividir los costos derivados del pago del acuerdo anticompetitivo y, en forma concomitante, desplegar una estrategia de compensación a través de una adición contractual, con la finalidad de extraer indebidamente la mayor utilidad posible del proyecto “Ruta del Sol Tramo 2”.
El sistema ideado e implementando para violar la libre competencia tuvo como contexto el esquema de corrupción desplegado por Odebrecht a nivel mundial que se prolongó por más de una década y que resultó en el pago de cientos de millones de dólares en sobornos en diferentes países, destacó Barreto en su declaración.
Para materializar estas conductas, dijo, Odebrecht, Corficolombiana y Episol, una vez establecieron que Gabriel Ignacio García Morales se encontraba en una posición privilegiada que le confería la suficiente capacidad para influenciar, decidir y actuar en todas las instancias del “Proyecto Ruta del Sol”, enfilaron todos sus esfuerzos con la finalidad de sobornarlo y utilizarlo para asegurar su participación directa en el despliegue de su sistema anticompetitivo.
Una vez decidan su presentan el recurso de reposición (10 días de plazo), podrán acercarse a la Superintendencia colombiana para firmar un acuerdo de pago.
Con este propósito, citó la Superintendencia, desplegaron una serie de reuniones ilegales y secretas para definir y concretar el acuerdo ilegal a través del pacto de una retribución económica como contraprestación de garantizar la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en favor de la concesionaria, sin ninguna presión competitiva al momento de la evaluación de su oferta económica y limitando la libre concurrencia de otros competidores.
Una vez concretado el acuerdo con Gabriel Ignacio García Morales, Odebrecht y Corficolombiana idearon y planificaron que directamente en la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 —a través del consorcio constructor, CONSOL— se haría la división de los costos del pago de la retribución económica pactada, la cual ascendió a la suma de US$6.5 millones y de cuyo pago inicialmente se encargó Odebrecht.
Los pagos a Gabriel Ignacio García Morales como contraprestación por los compromisos adquiridos y ejecutados en virtud del acuerdo anticompetitivo, fueron programados a partir de marzo y hasta septiembre de 2010 con el “nombre clave de costeño”, reveló Barreto en un comunicado.
Dichos pagos se realizaron a través de Enrique José Ghisays Manzur y la empresa Lurion Trading INC., y fueron girados por la División de Operaciones Estructuradas de Odebrecht, empleando recursos económicos no contabilizados vía offshore.
De esta manera, según Barreto, quedó en evidencia que el modus operandi de Odebrecht en la primera fase del sistema anticompetitivo se desplegó a través de una compleja y sofisticada estructura ilegal que, valiéndose convenientemente de su organización empresarial preestablecida, contempló un reparto específico de diversos roles y distintas tareas o funciones, creada para que existiera y funcionara de manera concertada y plenamente coordinada, con la finalidad de cometer diferentes comportamientos ilegales inequívocamente dirigidos a limitar la libre competencia económica.
De otra parte, se encontró que el sistema anticompetitivo se prolongó en el tiempo con posterioridad a la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 a través de una dinámica de reembolsos y pagos irregulares y, en forma concomitante, con una estrategia de compensación a través de una adición contractual, objetivos que, como presupuesto para su plena ejecución, requirieron del éxito de la primera fase del sistema anticompetitivo, esto es, la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en favor de la concesionaria.
Al respecto, se demostró que, con el principal objetivo de realizar la división de los costos del pago derivado del acuerdo anticompetitivo, Odebrecht, Corficolombiana y Episol idearon una dinámica de reembolsos y pagos irregulares en la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 a través de Consol y de la concesionaria.
De esta manera, según Barreto, Odebrecht, Corficolombiana y Episol a través de la instrumentalización de diferentes contratos que como rasgo común carecían de soporte o debida justificación, desviaron recursos de la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, para efectuar el reembolso del pago derivado del acuerdo anticompetitivo con Gabriel Ignacio García Morales el cual fue hecho a través de la empresa española DCS Management por medio de pagos hechos por Consol.
Adicionalmente, se encontró que los gerentes de Consol, así como el “controller” de la Concesionaria, identificaron pagos irregulares que carecían de soporte o justificación, tanto en una fase inicial por pagos relacionados con “estudios adicionales” en la preparación de la oferta —DCS Management—, o posteriormente a la adjudicación con obras que no estaban asociadas con la ejecución del proyecto. Dichos pagos irregulares fueron puestos en conocimiento de José Elías Melo Acosta, Presidente de Corficolombiana para esa época.
Por otro lado, narró Barreto, bajo la misma lógica que caracterizó la dinámica de instrumentalización de diferentes contratos, se evidenció que algunos tenían propósitos asociados con asegurar el éxito de una adición al Contrato de Concesión No. 001 de 2010.
Al respecto, la valoración en conjunto de diferentes pruebas concernientes a la dinámica de reembolsos y pagos irregulares dejó en evidencia un objetivo adicional desplegado y materializado por Odebrecht, Corficolombiana y Episol durante la segunda fase del sistema anticompetitivo, que consistió en replicar una estrategia similar a la ejecutada para garantizar la adjudicación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, con la finalidad de mejorar sus condiciones a través de modificaciones contractuales —adiciones— con el ilegítimo propósito de extraer la mayor utilidad posible del proyecto “Ruta del Sol Tramo 2”.
Puntualmente, agregó, la estrategia se implementó con la finalidad de asegurar el éxito de la adición de la “Transversal Río De Oro-Aguaclara-Gamarra, correspondientes al Tramo 8 del sector 2 del proyecto vial ruta del sol”, para lo cual se instrumentalizaron contratos y se contó con la actuación de Otto Nicolás Bula Bula a quien se le encomendaron “gestiones” para obtener la adición contractual evitando el riesgo que le representaba a la concesionaria competir en un escenario de libre concurrencia por las obras adicionales en un proceso de licitación pública.
Por la labor de Otto Nicolás Bula Bula se pactó una contraprestación equivalente al 1 % del valor de la adición, que ascendió a una suma equivalente a US$4.6 millones) y, al igual que ocurrió con el pago a Gabriel Ignacio García Morales en la primera fase del sistema anticompetitivo, dichos pagos fueron realizados en cuentas de empresas en el exterior y con recursos no contabilizados vía offshore.
Finalmente, se encontró por parte de la Superintendencia que durante 2016 se realizaron diferentes reuniones entre los principales protagonistas del sistema anticompetitivo, donde se pretendió replicar la estrategia de instrumentalización de contratos con el propósito de camuflar el pago de la retribución económica a Gabriel Ignacio García Morales, derivado del acuerdo ilegal y mantenerlo en la absoluta clandestinidad para asegurar el funcionamiento del sistema anticompetitivo que aún se encontraba en plena ejecución.
La decisión de multar a las empresas y personas se profirió una vez agotadas todas las etapas del procedimiento administrativo por prácticas restrictivas de la competencia adelantado por la Delegatura y sancionado por el Despacho y el Consejo Asesor, en el cual se respetaron y garantizaron en todo momento los derechos de los investigados, el debido proceso, y la presunción de inocencia, y se valoró en conjunto todo el material probatorio recabado, incluida la Delación y colaboración del señor Gabriel Ignacio García Morales.
Concluyó diciendo que contra la decisión procede el recurso de reposición ante el superintendente de Industria y Comercio.
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