Por: Néstor Fagua. Vicepresidente Jurídico Grupo Energía Bogotá
Recientemente el Consejo de Estado profirió una sentencia en la que declaró nula la elección de Jorge Carrillo como presidente de Interconexión Eléctrica S.A. ESP (ISA). Aunque los motivos de la decisión se derivan de una acción electoral los hechos y los fundamentos de la nulidad son aspectos que tocan temas esenciales del gobierno corporativo de las sociedades con participación pública. En síntesis, el Consejo de Estado encuentra una violación de los estatutos de la empresa, el desconocimiento de los procedimientos establecidos para la elección de su presidente, la asunción por parte de la junta directiva de competencias que de acuerdo con los estatutos le corresponden a uno de sus comités y el desconocimiento sin razón alguna de la opinión de asesores externos expertos en la búsqueda y selección de talentos para posiciones de dirección en grandes empresas.
En conjunto, se trata de aspectos que forman parte de la médula del gobierno corporativo: procedimientos, procesos, requisitos asociados con la gerencia y el cumplimiento de los deberes de los administradores de lealtad y diligencia en función de los intereses de la sociedad y sus accionistas, en resumen, transparencia.
El gobierno corporativo de las empresas estatales es un tema de continua referencia. Su importancia no tiene discusión, sin embargo, sus alcances y su cumplimiento es un motivo de recurrente frustración. Desde antes de que Colombia ingresara a la OCDE ya se había planteado la conveniencia de adoptar reglas de gobierno corporativo para este tipo de empresas; la necesidad, entre otras razones, se deriva de la utilidad de tener políticas y reglas claras de administración, criterios de gobernanza, la adecuada composición y funcionamiento de sus órganos corporativos, la transparencia del manejo de los intereses y recursos de sus accionistas y la responsabilidad derivada de las decisiones que adopten sus administradores.
Desafortunadamente, parte de la experiencia colombiana muestra la frecuente paradoja de que quienes aparecen como sus patrocinadores o predicadores, o mejor, quienes son los obligados a cumplir y respetar las reglas de gobierno corporativo, son los primeros en desconocerlas.
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El caso que resolvió el Consejo de Estado y la decisión que adoptó de declarar la nulidad de la elección del primer ejecutivo de una empresa refleja un cierto estado de burla, de descomposición del gobierno corporativo y de la percepción que tiene el gobierno nacional sobre el sentido y propósito de las empresas con capital estatal. En un proceso que definía la selección del primer ejecutivo, antes que asegurar la pulcritud de éste, el respeto de los procedimientos, el privilegio del mejor interés para la empresa y sus accionistas se optó, simplemente, por dejar de lado los deberes y obligaciones de los administradores, tratando de amañar el cumplimiento de sus obligaciones con artificios, explicaciones ambiguas, justificaciones especiosas de sus competencias, privilegiando las zonas grises y la carencia de transparencia.
No es un tema menor y no puede pasar desapercibido el hecho de que el Consejo de Estado haya dicho que el principio de moralidad administrativa fue desconocido, y que las decisiones de la junta directiva se apartaron de los estándares de transparencia y rectitud que deben orientar la gestión de una entidad con participación mayoritaria del Estado.
Lo anterior, en términos societarios no es otra cosa que señalar que algunos de los miembros de la junta directiva obraron sin sujeción a los deberes de lealtad y diligencia, y esto, sin duda alguna supone reclamar su responsabilidad; claramente, no estaban decidiendo sobre aspectos desprovistos de relevancia, se trataba de la decisión de quién iba a ser su presidente y con ello del manejo y destino de la empresa. Desatender o manipular los procedimientos establecidos para la selección y elección del primer ejecutivo, por descuido, negligencia o para favorecer un interés personal o de terceros, supone actuar en contra de los intereses de la empresa cuya administración se les confió.
En conclusión, algunos de sus administradores violaron sus deberes, actuaron en una situación de conflicto, privilegiaron el beneficio de terceros sobre los de la compañía, usurparon las competencias de otros órganos corporativos, violaron los estatutos sociales, continuando un proceso cuyas reglas, previamente determinadas, se modificaron y manipularon cuando el mismo estaba en curso. En fin, una multiplicidad de conductas y decisiones que reclaman la responsabilidad de quienes las adoptaron.
Desde la perspectiva del gobierno corporativo y más allá del caso particular, la decisión del Consejo de Estado es muy importante, porque respalda las reglas de gobernanza, llama la atención sobre la conducta y los deberes de los administradores, y nos recuerda, en general, que las reglas, así éstas puedan modificarse y en algunos casos hacer parte de lo que se denomina soft law, simplemente son para cumplirlas; así mismo, desde el ámbito de la gestión pública establece un punto de unión entre el principio de moralidad administrativa y el cumplimiento de los deberes de los administradores.
La reflexión final a la cual nos invita este caso se despliega en varias aristas: la primera, es que los gobernantes deben entender que ellos no son los dueños de las acciones de propiedad estatal y que, en ese sentido, su función es la de ser un gestor temporal de activos de propiedad pública; su condición de mandatario le impone deberes y responsabilidades y límites que debe atender en beneficio de la empresa. Claramente, la posición de gestor se traduce en un deber de cuidado y lealtad, especialmente en la conservación de la empresa y en la selección de las personas que postule para ser parte de una junta directiva. Bajo este supuesto, el estado y sus gestores deben aprender a ser accionistas, ejercer sus derechos como accionistas y actuar con sujeción a ciertos deberes, incluyendo el de lealtad hacia las empresas y los demás accionistas.
La conservación de las empresas, como activos de la nación, es un principio que debe guiar la conducta de los accionistas y para ello es necesario adoptar reglas adecuadas de gobierno corporativo. En el mismo sentido, los deberes y obligaciones de los administradores de una empresa pública o de naturaleza mixta, deberían ser replicados para quienes administran las acciones de propiedad estatal y por tanto sujetos a rendición de cuentas en relación con las decisiones que adopten como accionistas.
Las reglas de gobierno corporativo enseñan que la administración de las empresas no debe ser parte de la actividad de los políticos, y en la medida en que las empresas desarrollan sus operaciones en un entorno de competencia, su administración debe ser profesional, caracterizada por contar con miembros con un alto grado de competencia e independencia, y sobre la base de que éstos y los gerentes que designen, deben actuar en función del interés de las empresas y no de los intereses personales de quienes tienen el poder temporal de representación de las acciones de propiedad estatal. A este propósito, es importante avanzar en separar los ciclos políticos de los gobiernos de la administración de las empresas y fortalecer la independencia de los miembros de las juntas directivas en función de una elección escalonada y un alto grado de cualificación.
Los legisladores deberían pensar en replantear el modelo de organización de la administración pública en relación con las empresas estatales que establece la ley 489 de 1998, considerar otras formas de administración de la propiedad estatal, bien sea a través de la organización de un fondo soberano o de un esquema de holding con una administración independiente, y pensar que el estado, más que un accionista debería considerarse un inversionista y sobre esa base administrar sus participaciones en función de las exigencias que un buen accionista haría a los administradores de las compañías en las cuales tienen participación.
