La supervivencia de la aerolínea Viva Air en Colombia y Perú pende de hilo tras la crisis financiera actual que atraviesa la compañía como consecuencia de la pandemia de Covid-19, el aumento de precios de combustibles y la devaluación del peso.
Como primera opción de salvamento, Viva inició desde agosto de 2022 la solicitud para un proceso de integración con Avianca, empresa que ya había adquirido los derechos económicos en abril del año pasado. Los derechos políticos, o de gestión, sin embargo, pertenecen a Castlesouth Limited.
La Aeronáutica Civil (Aerocivil) objetó la integración en noviembre de 2022 y tras la presentación de una nueva solicitud, y errores de forma de la autoridad, se vuelve a comenzar un nuevo proceso, pero esta vez bajo la Ley de Competencia.
En medio de la espera de la respuesta a la anterior solicitud, las aerolíneas chilenas JetSmart y Latam Airlines manifestaron su intención de adquirir la totalidad de Viva.
Tras este contexto, Juan Fernando Puerta, director Aeronáutico y de derecho del consumo del despacho de abogados Cuatrecasas, explicó, en entrevista con Valora Analitik, cuáles son los principales puntos que hay que tener en cuenta en medio de este proceso.
¿Cuál es la diferencia entre la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1340 de 2009 (Ley de competencia)?
La diferencia principal es que es que la Ley 1437 de 2011, que es el Código de Procedimiento Administrativo, sería procedente para ser aplicada a esta solicitud de integración si no existiera una regulación especial como lo es la Ley 1340 de 2009, que establece los lineamientos relacionados con la protección de la competencia.
La Ley 1340 de 2009 es la que en criterio de la Aerocivil debe aplicarse a la integración entre Avianca y Viva, bajo ciertas condiciones permite que los interesados en el proceso de integración aporten información relevante para que el órgano lo tenga en cuenta al momento de decidir si va o no a permitir la operación.
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¿Las propuestas de JetSmart y Latam para comprar Viva se pueden dar en medio del proceso de integración con Avianca?
Mientras la autoridad aeronáutica no haya aprobado la integración solicitada, no hay ninguna restricción para que otros interesados presenten ofertas para adquirir la participación en Viva y así darle la posibilidad de salvaguardar su situación financiera.
Hay que tener en cuenta que esas ofertas para adquirir a Viva, además de requerir también la aprobación de la autoridad aeronáutica, deberían pasar por un exhaustivo proceso de debida diligencia por parte de los oferentes, pues es en esa etapa en la que se estudia en detalle la situación real de la compañía y el valor definitivo de la adquisición.
No obstante, no se puede desconocer que el proceso con Avianca va más avanzado. Ahora, teniendo en cuenta que la solicitud de integración no se ha aprobado y ha tenido una serie de obstáculos asociados al tiempo de respuesta y consideraciones de competencia, es apenas lógico que existan otras aerolíneas manifestado su interés.
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Sobre la ley de Competencia, ¿es viable que no admitan a terceros interesados y que si la Aerocivil no resuelve pronto se avale automáticamente la integración?
Independientemente de la participación o no de terceros, la Aerocivil siendo la autoridad especializada en el sector aeronáutico tiene que emitir una decisión; sea aprobando totalmente la integración en los términos solicitados, aprobándola con condiciones u objetando nuevamente el proceso.
En ningún caso debería permitir que una transacción, como la propuesta por Avianca y Viva, con todo lo que esto implica, se entienda autorizada por el paso del tiempo o por su falta de pronunciamiento.
¿Legalmente existe alguna norma que delimite cuánta participación máxima puede tener un competidor en determinado sector?
Hay ciertos sectores en donde existe una delimitación para la participación máxima que puede tener un competidor en el mercado.
Sin embargo, la regla general es que sea la libre competencia la que dicte las participaciones que los diferentes agentes tienen en un sector determinado, y considerando sus características y sensibilidades particulares, establecer, por ejemplo, si hay una posición de dominio de uno de los actores en dicho sector.
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¿Es posible que se concreten demandas contra Avianca por obstrucción de libre competencia?
Más que demandas o acciones en concreto, se debe recordar que, independientemente de lo que resuelva la Aerocivil sobre la solicitud de integración presentada por Viva y Avianca, la SIC (Superintendencia de Industria y Comercio) abrió en diciembre una investigación por ese caso.
La investigación en la SIC se da por la presunta integración empresarial sin la previa autorización de las autoridades, lo que podría configurar una violación al régimen de competencia.
Si la SIC determinara que se materializó una integración sin autorización, y con ello se violó la libre competencia, se podrían enfrentar sanciones hasta de 100.000 salarios mínimos, hasta por el 20 % de sus ingresos operaciones o hasta el 20 % de su patrimonio, según el artículo 67 de la Ley 2195 de 2022.
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Además de las sanciones, si la SIC determina que hubo una integración empresarial sin autorización, y con ello se violó el régimen de la libre competencia, podría ordenar la reversión de la operación, lo que generaría posiblemente una gran incertidumbre en caso de que la Aerocivil apruebe la solicitud en los próximos días.
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