En un nuevo movimiento para aumentar la carga fiscal del sector extractivo, el Gobierno del presidente Gustavo Petro insistió en su intención de eliminar el beneficio de deducción del pago de regalías para las empresas de hidrocarburos en el impuesto sobre la renta.
La discusión, que ya se había dado en el país en 2022, se revivió esta semana por cuenta de una proposición aditiva radicada en medio de la discusión de una nueva reforma tributaria, que lleva dos semanas debatiéndose en las comisiones económicas conjuntas del Congreso.
La iniciativa fue firmada por seis congresistas que respaldan al Gobierno y propone añadir un nuevo artículo al proyecto de ley de financiamiento que establece la no deducibilidad de las regalías bajo el argumento de aumentar la recaudación fiscal.
Este es el segundo intento del actual Gobierno por imponer esta medida. La primera vez fue incluida en la Ley 2277 de 2022. En aquel momento, la norma estableció que las regalías, indistintamente de si se pagaban en dinero o en especie, no podrían ser deducidas de la base gravable del impuesto sobre la renta, ni tratarse como costo o gasto.
El objetivo principal de esa prohibición, según argumentó el Gobierno en su primer año, era incrementar la tasa efectiva de tributación del sector extractivo. La postura oficial sostenía que la regalía no era un «costo de producción» necesario, sino una contraprestación económica que se paga a la Nación por la explotación de un recurso que le pertenece, según la Constitución Política.
Sin embargo, esta disposición no quedó en firme, pues una sentencia de la Corte Constitucional (C-489 de 2023) declaró la inconstitucionalidad de la prohibición de deducir las regalías bajo el argumento de que la norma daba un trato diferenciado inequitativo a los actores y generaba un riesgo de confiscatoriedad.
Respecto al primero, señaló que la Ley de 2022 prohibía la deducción de forma genérica, lo que generaba un trato más gravoso para aquellas empresas que pagaban las regalías en dinero, en comparación con quienes lo hacían en especie, ya que la afectación financiera era superior en el primer caso. La Corte aseguró que esta diferencia de trato no estaba justificada y violaba el principio de equidad tributaria.
Sobre el segundo punto, el tribunal argumentó que, si la prohibición se mantenía, podría existir un riesgo de confiscatoriedad en escenarios donde los precios internacionales de los commodities fueran bajos, afectando la capacidad contributiva real de las compañías.
El sector de hidrocarburos ha mantenido una firme oposición a la medida argumentando que la regalía es una erogación intrínsecamente necesaria para llevar a cabo la producción. Al impedir su deducción, la base gravable del impuesto de renta se incrementa sobre una utilidad que la empresa en realidad no posee, lo que desconoce la capacidad contributiva real de las compañías.
En respuesta, el Gobierno insistió en que el Congreso tiene amplia libertad para modificar o eliminar deducciones, siempre que estas decisiones sean razonables y no contravengan normas superiores. Además, reiteró que la regalía es una contraprestación, no un costo necesario para generar renta.
La estrategia correctiva del nuevo intento
El nuevo proyecto busca reintroducir la prohibición de deducción de las regalías causadas por la explotación de recursos naturales en la renta líquida, atendiendo las razones expuestas por la Corte Constitucional para que la norma sea viable jurídicamente.
Actualmente, la deducción está permitida, lo cual fue ratificado por un concepto de la DIAN de marzo de este año, donde se reconoce que, aunque es una contraprestación económica obligatoria a favor del Estado, en su momento, para efectos contables, resultó más apropiado tratarla como un costo de producción.
Para corregir la inequidad entre las formas de pago (dinero o especie), el Ministerio de Hacienda propuso una fórmula que neutraliza el efecto diferenciado. La nueva versión establece que el monto no deducible, ya sea por regalías pagadas en dinero o en especie, será igual al costo total de producción de los recursos naturales no renovables.
Además, en línea con la preocupación por la volatilidad de los precios, el Gobierno busca incluir una disposición para que, si los precios internacionales de los commodities caen hasta cierto límite, se acepte la deducción de las regalías a pagar, lo cual prevendría la confiscatoriedad de la medida, de acuerdo con Katherin Díaz, abogada de la firma V&V asociados.
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